Contrato administrativo y concesión demanial como dos figuras sometidas a distinta regulación.

 

La elaboración y promulgación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), en virtud de la cual se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, supuso la asunción de los principios comunitarios que predominan en la contratación pública en el ámbito europeo. 

 

De esta manera, principios como la eficiencia en el gasto público, la igualdad de trato y no discriminación, o los relativos a la transparencia en los procedimientos de contratación (Artículo 1 LCSP) se operativizan en el articulado de la Ley, y fundamentalmente tienen su incidencia en la predominancia de la publicidad en los procesos de adjudicación, en la exigencia de motivación de las decisiones discrecionales del órgano adjudicador, en el acceso al mayor número de licitadores, favoreciendo que pequeñas y medianas empresas puedan tomar parte, o en la la formulación de características específicas en función del tipo de criterios que se utilizan para valorar las diferentes ofertas que se presenten. Asimismo, se impulsa la implementación de objetivos sociales, de innovación, medioambientales, o de defensa de la competencia en las fases de preparación y ejecución de los contratos.

 

Sin duda, la complejidad y extensión material de la Ley representa un reto para las Entidades locales en lo que respecta a la capacidad de ajustar las necesidades de contratar la ejecución de obras y servicios respetando el nuevo marco normativo. Como consecuencia de ello, en no pocas ocasiones los Ayuntamientos optan por encauzar contrataciones a través de procedimientos respecto a los cuales la Ley relaja las exigencias formales y sustantivas. Un ejemplo claro de ello lo constituye el abuso injustificado de los expedientes de contratación menor, en base a los cuales un contrato público se puede adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, sin necesidad de incoar un procedimiento reglado.

 

En este sentido, existe una práctica cada vez más extendida en el ámbito de la contratación pública local consistente en encauzar los procedimientos de ejecución de servicios, incluidos en el ámbito competencial propio de los Ayuntamientos, mediante concesiones demaniales, utilizando una figura jurídica, para calificar la relación entre Administración y operador que gestionará esos servicios, que no se somete a lo dispuesto en la LCSP, sino que se encuentra regulada en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pública (LPAP).

 

Así, la LCSP en su art. 9.1. se establece que

 

“se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley”.

 

Mediante este mecanismo, las Entidades Locales, eluden someter los procedimientos de contratación de servicios a las exigencias mencionadas impuestas por la LCSP, pero al mismo tiempo se les despoja de las garantías de publicidad e igualdad en el acceso, disminuyendo en la práctica la competencia entre empresas que derive en una eficiencia mayor en la prestación del servicio.

 

El interés y finalidad pública del servicio como primer elemento caracterizador de los contratos administrativos.

 

Al efecto de determinar la naturaleza del negocio jurídico, deslindando la contratación de un servicio de una mera gestión del patrimonio, resulta necesaria la previa distinción del carácter patrimonial o contractual y deslindar asimismo, en este último caso, su incardinación en alguna de las diferentes tipificaciones contractuales.

 

Como ejemplo de lo que la doctrina y la jurisprudencia considera como aspecto clave para realizar la distinción entre concesión demanial y contrato público, en el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, resolución nº 316/2017, de 2 de noviembre de 2017 se establece que es criterio manifestado por las Juntas Consultivas de Contratación y por la jurisprudencia, que para juzgar cuándo estamos ante un contrato administrativo o una concesión demanial, debe atenderse a la prevalencia en el servicio a obtener un interés público o finalidad pública frente al interés privado de la instalación de un negocio o actividad que requiera la ocupación privativa de un bien demanial. Tal como advierte la Recomendación 1/2011, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en la calificación de un contrato es de aplicación, como elemento delimitador, la causa del negocio. Así, se deberá de analizar el negocio jurídico concreto para identificar la causa o finalidad perseguida con el mismo por la Administración.

 

Con la intención de delimitar el alcance de interés o finalidad pública podría ser una opción el acudir a las materias que el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL) determina como competencias propias que deben ser ejercidas por los Entes Locales.

 

El establecimiento de las condiciones de ejecución del servicio por el Ayuntamiento como segundo elemento indicador de la existencia de un contrato administrativo.

 

Interpretando a contrario sensu lo dispuesto en el considerando 14 de la Directiva 2014/23/UE, una autorización de uso demanial será contractual cuando se realice a iniciativa del poder adjudicador, siendo parte del contenido obligacional la ejecución del servicio en las condiciones determinadas por dicho poder.

 

En esta misma línea, el Informe 13/2018, de 30 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, establece lo siguiente respecto a la consideración de estar ante un contrato administrativo de concesión de servicios, y no ante una mera concesión demanial:

 

“Un elemento característico en tales casos es que el negocio jurídico no se limite a autorizar el uso privativo de un local de titularidad pública, permitiendo la utilización por el adjudicatario en su propio provecho para la realización de una actividad económica, sino que la Administración titular regule el ejercicio de la actividad a desarrollar, estableciendo las condiciones de la prestación, especificando los servicios a ofrecer, el horario de apertura, haciendo coincidir los días de apertura con los de las instalaciones públicas en cuyo seno se sitúa, regulando la limpieza de las instalaciones, etc.”

 

Procedencia de la calificación como contratos administrativos de concesión de servicios.

 

Una vez constatado el carácter de contrato administrativo de la inicialmente calificada por la Entidad Local como concesión demanial, cabría definir el tipo de contrato ante el cual nos encontramos. Teniendo en cuenta que en la casi totalidad de los casos estas erróneamente calificadas como “concesiones demaniales” consisten en la posibilidad de la empresa para explotar el servicio concreto, obteniendo el correspondiente beneficio industrial, la calificación procedente de estos contratos sería la de concesión de servicios, tal como a continuación se expone.

 

La LCSP no define el contrato de concesión de servicios por su naturaleza prestacional, sino por su contenido económico, dado que se exige que la explotación de los servicios implique la trasferencia al concesionario del riesgo operacional. De esta manera, actualmente resulta posible que el objeto de un contrato de concesión no consista estrictamente en la gestión de un servicio público.

 

La Directiva 2014/23 define en su en su art. 5.1 la concesión de servicios, estableciendo que supone:

 

“un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadoras confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente o este mismo derecho en conjunción con un pago”.

 

La definición anterior se completa con el párrafo final del mencionado art. 5.1 a cuyo tenor:

 

“la adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.

 

La LCSP asume íntegramente las reglas expuestas. Así, al regular el régimen económico-financiero de la concesión de obras (trasladable a la concesión de servicios) establece lo siguiente:

 

 “las obras objeto de concesión serán financiadas, total o parcialmente, por el concesionario que, en todo caso, asumirá el riesgo operacional en los términos definidos en el apartado cuarto del art. 14” (art. 265.1).

 

Y seguidamente, cuando señala que la Administración puede aportar recursos públicos a la financiación pero que cualquiera que sea la forma en que se expresa la ayuda, debe respetarse

 

“en todo caso el principio de asunción del riesgo operacional por el concesionario” (art. 265.2).

 

Atendiendo a lo anterior, la naturaleza de contratos administrativos de muchos de estos negocios jurídicos, de los que la Administración califica como concesiones demaniales, trae, como consecuencia de las características propias de estos servicios, que los mismos encajen en la figura de concesión de servicios que regula la LCSP.

 

Posibilidad de impugnación de la actuación de la Administración como constitutiva de vía de hecho.

 

En este punto, la problemática que se suscita es la forma de impugnar los procedimientos de adjudicación de los contratos erróneamente calificados como concesiones demaniales, y que por lo tanto no han seguido las reglas establecidas en la LCSP.

 

Pues bien, analizando las opciones de impugnación que se recogen en el ámbito procesal contencioso-administrativo, sin duda el cauce más propicio es la activación del recurso por vía de hecho, a pesar de que este tipo de impugnación no se encuentra libre de obstáculos.

 

En relación a la actuación material de la Administración en vía de hecho, la jurisprudencia más actual incluye la utilización de un procedimiento distinto del legalmente previsto como variable caracterizadora de este tipo de actuación. Así, la relevante STS de 26 de junio de 2001, recurso 178/97, se expresa de la siguiente manera:

 

“en definitiva, una actuación administrativa que se lleva a cabo por el expeditivo procedimiento de la «vía de hecho» - es decir: sin procedimiento o, en su caso, sin ajustarse al legalmente establecido- puede combatirse ante nuestra jurisdicción”.

 

Doctrina que se recoge más recientemente en las Sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana, de fechas 13 de enero de 2017 y 29 de octubre de 2019, que en relación al asunto recogen lo siguiente:

 

“Del art. 51.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) se vislumbra que hay vía de hecho: "Cuando la actuación administrativa se ha producido al margen de la competencia y prescindiendo de las reglas del procedimiento legalmente establecido".

 

Analizando más en profundidad el tipo de vía de hecho que se imputa a la Administración, se debe de acudir al art. 47 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) para comprobar qué tipo de actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho. Así, en la letra e) del número 1 de dicho precepto se recoge que son actos nulos de pleno derecho:

 

“los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”.

 

Recordemos que, en primer lugar, es la LRBRL, en su artículo 5, la que reconoce la potestad de las entidades locales para suscribir contratos. No obstante, es la propia LCSP, la que en su artículo 3 delimita su ámbito subjetivo, incluyendo en el mismo “a las Entidades que integran la Administración Local”.

 

De esta manera, identificando a la LCSP como la norma reguladora del procedimiento que las entidades locales deben seguir para llevar a cabo una contratación pública, ya en el preámbulo II de dicha norma se enuncia el punto de partida de los procedimientos de contratación que se regulan, recogiendo lo siguiente:

 

“Si bien el motivo determinante de la presente Ley es la transposición de las dos Directivas citadas, no es el único. Así, esta Ley, teniendo como punto de partida dicha transposición, no se limita a ello, sino que trata de diseñar un sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos, tanto a través de la satisfacción de las necesidades de los órganos de contratación, como mediante una mejora de las condiciones de acceso y participación en las licitaciones públicas de los operadores económicos”.

 

Dicho principio, encaminado a mejorar las condiciones de acceso y participación a las licitaciones públicas, se recoge de nuevo en el artículo 1.1. de la norma:

 

“La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores”.

 

En relación a lo anterior, la LCSP determina en sus artículos 38 y 39 los supuestos de invalidez de los contratos celebrados y las causas de nulidad de derecho administrativo, expresándose de la siguiente forma:

 

“Los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23, serán inválidos:

(...)

b) Cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o del procedimiento de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo a que se refieren los artículos siguientes.

 

La propia LCSP advierte como otro requisito esencial del procedimiento de contratación seguir las normas establecidas para el proceso de adjudicación. Así, en su artículo 131 se lee lo siguiente:

 

“Procedimiento de adjudicación.

1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se adjudicarán con arreglo a las normas de la presente sección.

(...)

1.La adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento”.

 

Evidentemente, la adjudicación de la ejecución del servicio concreto utilizando la figura de la concesión demanial impide por completo que el contrato se adjudique con arreglo a los criterios recogidos en la LCSP, lo cual convierte el procedimiento seguido y el acto de adjudicación en nulo de pleno derecho y convierte la actuación de la Administración en una vía de hecho material impugnable en la jurisdicción contencioso-administrativa.