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Permiso Lactancia Abogados Siglo XXI Bilbao

Compatibilidad del permiso de lactancia acumulada con la posterior excedencia por cuidado de hijo, sin detracción económica

04/12/2020

Contexto actual y doctrina novedosa introducida por la Audiencia Nacional

 

La Ley reconoce que la excedencia por cuidado de hijos es un derecho individual de los trabajadores, tanto hombres como mujeres. Sin embargo, en la práctica alrededor del 90% de las excedencias por este motivo son solicitadas por mujeres, que además en muchos casos hacen uso de la misma seguidamente al disfrute del permiso de maternidad y, en su caso, al periodo de lactancia acumulada.

 

A continuación se presenta un gráfico que muestra el número de excedencias solicitadas en total (ambos progenitores) en los últimos años. Observándose como de ese total, únicamente un número muy reducido son solicitadas por hombres. Asimismo, se puede comprobar como el incremento de las solicitudes en los últimos años correlaciona intensamente con un aumento de las solicitudes realizadas por mujeres, sin apenas variar el número de hombres solicitantes (Fuente: Datos extraídos del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones).

 

Permiso lactancia Abogados Siglo XXI Bilbao

 

Teniendo en cuenta este contexto la Audiencia Nacional (AN), en reciente sentencia, abre la puerta a la modificación de la doctrina vigente en virtud de la cual el disfrute de una excedencia por cuidado de hijo/a inmediatamente después del periodo de lactancia acumulada conlleva una detracción económica de la prestación asociada a este último periodo.

 

Con anterioridad a exponer la postura que mantiene en esta última resolución la AN, señalar que para el cálculo del periodo de lactancia acumulada se toma como referencia el periodo desde el retorno efectivo al puesto de trabajo hasta que el hijo/a cumpla los 9 meses.

 

Partiendo de lo anterior, la interpretación restrictiva actual de la norma aplicable (art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, ET), impone como requisito necesario para que surja el derecho de permiso de lactancia, con ausencia o reducción de jornada, que exista una prestación efectiva de servicios en el periodo justamente posterior al permiso de maternidad hasta que el menor cumpla los 9 meses.

 

De esta manera, la solicitud y disfrute de una excedencia por cuidado del menor comprendida en el periodo anterior a que cumpla los nueve meses de vida reduce proporcionalmente el derecho de permiso de lactancia.

 

Ante esta doctrina, el fallo de La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 21 de enero del 2020, nº de recurso 245/2019, avala que en el caso de que el Convenio Colectivo aplicable reconozca la opción de sustituir el permiso de lactancia, consistente en si mismo en una pausa de una hora en el trabajo, por un derecho de acumular ese tiempo al permiso por parto, el disfrute de dicho derecho sería compatible con la posterior excedencia por cuidado de hijo, sin ningún condicionante ni detracción económica, mejorando por lo tanto el derecho reconocido en el art. 37.4 ET.

 

Hechos que analiza la Sentencia

 

En relación al tema de análisis, por las organizaciones sindicales actoras se pretende que se reconozca el derecho de los trabajadores a disfrutar sin ningún condicionante, ni detracción económica, el permiso acumulado de lactancia y seguidamente la excedencia por cuidado de hijo, pretensión a la que se opone la demandada en la consideración de que para disfrutar de las 15 horas de acumulación de horas del permiso para el cuidado del lactante prevista en el art. 32 del convenio de aplicación es necesario que exista una efectiva prestación de servicios durante los nueve primeros meses de vida del lactante.

 

Marco normativo y jurisprudencial

 

Delimitando el marco normativo y jurisprudencial, para resolver la cuestión la AN parte del contenido del mencionado artículo 37.4 ET, precepto que en la redacción introducida por el RD Ley 6/2019 dispone:

 

"4. En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), para la lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones (...).

 

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva (...)".

 

Con relación a la posibilidad de disfrutar el derecho a la ausencia de forma acumulada que este precepto regula la Sala IV del TS ha efectuado los siguientes pronunciamientos:

 

- La STS de 20 de junio de 2005, recurso 83/2004, señala que el art. 37.4 del ET es una norma de derecho necesario relativo susceptible de ser mejorada en beneficio de los trabajadores por convenio colectivo.

 

- La STS de 19 de abril de 2018, recurso 1286/2016, que establece que

 

"El derecho al permiso por lactancia se identifica en el art. 37.4 ET con la ausencia de una hora del centro de trabajo para cubrir esa finalidad (...).

 

A partir de ahí, el legislador ha señalado que la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el derecho. Dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia. La norma estatutaria acude a la expresión "acumularlo", en clara referencia al derecho y no dice "acumularla" en referencia a la reducción de jornada(...)".

 

Así, de la doctrina jurisprudencial expuesta y en lo que afecta al caso la AN extrae las siguientes conclusiones:

 

1.- Que el derecho a disfrutar el permiso de lactancia de forma acumulada y por jornadas completas solo cabe reconocerlo cuando expresamente se prevea en el Convenio colectivo.

 

2.- Que una vez regulada en el convenio la forma del disfrute acumulado del permiso deberá estarse a lo allí establecido, de manera que si en la acumulación prevista en el convenio no se dio relevancia alguna a las horas que corresponderían legalmente hasta los 9 meses del lactante, este dato carece de trascendencia de cara a la extensión temporal del permiso, debiendo estarse en todo caso a lo fijado en el Convenio.

 

Aplicación al caso concreto teniendo en cuenta lo dispuesto en el Convenio Colectivo aplicable

 

Partiendo de estas premisas, la AN pasa a analizar el Convenio de aplicación al caso en relación a los preceptos que regulan la materia. En el mismo se disponía lo siguiente:

 

“Por lactancia de un hijo o hija menor de nueve meses, se tendrá derecho a una hora de ausencia al trabajo, que se podrá dividir en dos fracciones (...).

 

Este derecho podrá ser acumulado, fuere cual fuere la modalidad de contratación, en jornadas completas y sustituirlo por 15 días naturales a disfrutar de forma ininterrumpida e inmediatamente después del periodo de la suspensión del contrato por maternidad (...)”.

 

Siendo este el precepto a interpretar, la AN recuerda que respecto a la interpretación de los convenios colectivos debe tenerse en cuenta especialmente "el principio general contenido en el artículo 4 LOI según el que la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Ello significa (...) que consecuentemente, la aplicación de tal principio debe considerarse criterio hermenéutico imprescindible para la interpretación de las normas jurídicas". Y ello en casos como el presente implica que, en caso de que puedan sostenerse interpretaciones diferentes de un precepto, debe optarse por aquella que resulte más favorable al ejercicio de los derechos de conciliación al amparo del art. 9.2 de la CE, para garantizar el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo establecido en el art. 14 CE.

 

Teniendo en cuenta lo anterior la AN deduce lo siguiente:

 

1.- Que en relación al permiso de quince días naturales que se prevé en el Convenio, se indica que "sustituye" el derecho a ausentarse en una hora prevista como norma general, y que en todo caso deberá disfrutarse inmediatamente después de la baja de maternidad, lo que implica que la figura se desvincula completamente del derecho de ausencia, e implica que la persona trabajadora deberá optar por uno u otro una vez expirada la suspensión del contrato por maternidad.

 

2.- Que no existe previsión expresa que exija que el trabajador que disfrute del permiso se encuentre de alta un determinado número de días a la conclusión del mismo;

 

3.- Desde el momento en que la duración del permiso se fija en días naturales y no en laborables, la acumulación no se vincula al número de horas de ausencia que se habrían generado de haberse disfrutado de la forma prevista legalmente.

 

 

No obstante, la AN precisa que cuestión distinta sería que la norma pactada sólo regulara la

acumulación del permiso de lactancia y no estableciera la posibilidad de su "sustitución" por 15 días naturales ininterrumpidos. En tal caso, las circunstancias serían examinadas conforme a otros parámetros, que aquí quedan desplazados en virtud de la redacción convencional.

 

Finalmente, aclara la Sentencia que ante distintas posibles interpretaciones del Convenio objeto de análisis, así como se otros convenios de similar redacción, resulta un hecho notorio que:

 

la conciliación familiar y laboral descansa fundamentalmente en hombros femeninos, con importantes repercusiones en brechas de empleo y de condiciones de trabajo que afectan de modo directo a la línea de flotación de la igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres. Sin ir más lejos, según datos proporcionados por el Instituto de la Mujer, en 2017 el 92,34% de las excedencias por cuidado de hijo fueron disfrutadas por las madres (40.536 madres, frente a tan solo 3.363 padres).

 

La STC 26/2011 afirma que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto (...)".

 

Así, la AN mediante esta sentencia introduce la dimensión de género como principio interpretativo que surge en caso de varias opciones a la hora de interpretar y aplicar un Convenio Colectivo que reconozca el derecho de permiso de lactancia de manera acumulada y su compatibilidad con el disfrute inmediatamente posterior de una excedencia por cuidado del menor, sin detracción económica alguna, dando prevalencia a la interpretación más favorable al principio de igualdad de género, que facilita el ejercicio del derecho por las mujeres.

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